除傳統(tǒng)金融行業(yè)相關(guān)政策文件外，最新發(fā)布的《防范和處置非法集資條例》亦值得關(guān)注，這是“開正門、堵偏門”政策導(dǎo)向的重要體現(xiàn)，是對(duì)“遠(yuǎn)離非法集資、遠(yuǎn)離高利誘惑”的政策呼吁。

　　2020年12月21日國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議通過了《防范和處置非法集資條例（草案）》，2021年2月10日《防范和處置非法集資條例》（國(guó)務(wù)院737號(hào)令，2021年5月1日施行）正式公布，算是非法集資領(lǐng)域第一部正式法規(guī)文件。

　　一、基本情況簡(jiǎn)述：非法集資并非短期現(xiàn)象，是長(zhǎng)期問題

　　雖然《防范和處置非法集資條例》是非法集資領(lǐng)域第一部正式法規(guī)文件，但非法集資并非這兩年才有的現(xiàn)象。

　?。ㄒ唬┰缭?017年初監(jiān)管部門便頻頻表示要出臺(tái)《防范和處置非法集資條例》，但最終還是拖了三年多。當(dāng)然，之前亦有一些零零散散的政策性文件，如《全國(guó)非法集資監(jiān)測(cè)預(yù)警體系建設(shè)規(guī)劃（2020-2022年）》、《關(guān)于進(jìn)一步做好防范和處置非法集資工作的通知》、《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》和《關(guān)于進(jìn)一步做好防范和處置非法集資工作的意見》等等。

　　（二）2016年以來，除持續(xù)整治影子銀行、同業(yè)、理財(cái)?shù)葌鹘y(tǒng)金融亂象外，亂辦金融、非法集資等非法金融活動(dòng)亦屬于監(jiān)管部門的重點(diǎn)整治對(duì)象，如互聯(lián)網(wǎng)資管業(yè)務(wù)、網(wǎng)貸業(yè)務(wù)、相互保等等。特別是在“金融活動(dòng)必須全面納入監(jiān)管”的政策指引下，后續(xù)包括非法集資在內(nèi)的非法金融活動(dòng)空間應(yīng)會(huì)越來越小。

　?。ㄈ┩ㄟ^梳理關(guān)于非法集資的相關(guān)政策信息亦會(huì)發(fā)現(xiàn)，對(duì)非法集資的整頓實(shí)際上早在2005年便是監(jiān)管部門的重點(diǎn)工作事項(xiàng)之一，并一直持續(xù)到現(xiàn)在。例如，2005年4月22日，銀監(jiān)會(huì)主席劉明康在明確2004年七項(xiàng)工作任務(wù)時(shí)曾指出“研究落實(shí)非法集資的處置職責(zé)。國(guó)務(wù)院日前已經(jīng)正式明確，由銀監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)非法集資的認(rèn)定、查處和取締及相關(guān)的組織協(xié)調(diào)工作”。

　?。ㄋ模┓欠Y最初主要集中在保險(xiǎn)領(lǐng)域、養(yǎng)老領(lǐng)域，不過近年來非法集資已逐漸披上了“互聯(lián)網(wǎng)金融”或“金融科技”的外衣，并衍生出諸如P2P、區(qū)域鏈、虛擬幣、相互保險(xiǎn)、眾籌、養(yǎng)老金融等新形式，涉眾性、欺騙性以及龐氏騙局等特征也越來越突出，非法集資領(lǐng)域的相關(guān)案件也呈現(xiàn)出高發(fā)多發(fā)特征。

　　（五）特別是2013年以來，我國(guó)非法集資的發(fā)案數(shù)量、涉案金額和參與集資人數(shù)等均大幅上升。2016-2019年期間，我國(guó)非法吸收公眾存款罪的起訴人數(shù)分別達(dá)到14745人、15282人、15302人和23060人，同期集資詐騙罪的起訴人數(shù)分別為1661人、1862人、1962人和2987人。

　　二、全面剖析《防范和處置非法集資條例》七大要點(diǎn)

　　進(jìn)一步分析非法集資問題之前，我們先嘗試討論《防范和處置非法集資條例》。

　?。ㄒ唬┟鞔_界定了“非法集資”的基本內(nèi)涵

　　1、明確具有非法性、利誘性和社會(huì)性三個(gè)特征（最高院明確四性）

　　非法集資是指未經(jīng)金融管理部門（主要指一行兩會(huì)一局）依法許可或違反金融管理規(guī)定，以許諾還本付息或給予其他投資回報(bào)等方式，向不特定對(duì)象吸收資金的行為。從該定義可以看出，非法集資主要有非法性、利誘性（具有經(jīng)濟(jì)利益益）和社會(huì)性（面向不特定對(duì)象）三個(gè)特征。

　　2010年12月13日最高院發(fā)布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號(hào)）曾明確“非法集資是指違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為……具有非法性、公開性、利誘性和社會(huì)性”。可以看出相較于以前，《防范和處置非法集資條例》刪掉了“公開性”這一表述，并在非法性中則增加了“未經(jīng)國(guó)家金融管理部門依法許可”這一表述，要求更嚴(yán)。

　　當(dāng)然非法集資的常用手段主要包括承諾高額回報(bào)（初期因常常按時(shí)足額兌現(xiàn)承諾本息而帶有隱蔽性和欺騙性）、編造虛假項(xiàng)目（通過注冊(cè)合法企業(yè)以及打著響應(yīng)國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策和開展創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的幌子等）、虛假宣傳造勢(shì)（明星代言以及社會(huì)捐贈(zèng)等）和利用親情誘騙（類似傳銷）等等。

　　2、界定了當(dāng)事人：非法集資人、非法集資協(xié)助人，提及非法集資參與人

　　《防范和處置非法集資條例》指出了非法集資領(lǐng)域的三類主要當(dāng)事人：

　　（1）非法集資人是指發(fā)起、主導(dǎo)或組織實(shí)施非法集資的單位和個(gè)人；

　　（2）非法集資協(xié)助人人是指明知是非法集資而為其（非法集資人）提供幫助并獲取經(jīng)濟(jì)利益的單位和個(gè)人。

　　文件中雖然提及了非法集資參與人，但沒有明確“非法集資參與人”的內(nèi)涵，不過文件中有一個(gè)表述具有參考價(jià)值，即“因參與非法集資受到的損失，由集資參與人自行承擔(dān)”，因此非法集資參與人應(yīng)是指除集資人、協(xié)助人之外，實(shí)際參與非法集資活動(dòng)的單位和個(gè)人。

　　（二）明確防范和處置非法集資的幾個(gè)原則

　　1、堅(jiān)持“防范為主、打早打小、綜合治理和穩(wěn)妥處置”

　　《防范和處置非法集資條例》明確禁止任何形式的非法集資，并提出對(duì)非法集資堅(jiān)持防范為主、打早打小、綜合治理、穩(wěn)妥處置的原則。其中，

　　（1）堅(jiān)持防范為主是指加強(qiáng)監(jiān)測(cè)預(yù)警、全方位加強(qiáng)防范非法集資宣傳教育。

　　其實(shí)從文件名上便可見一斑，《防范和處置非法集資條例》最初的名字為《處置非法集資條例》，并沒有“防范”兩個(gè)字。

　?。?）堅(jiān)持打早打小是指在萌芽階段發(fā)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)，在苗頭狀態(tài)化解隱患、防止小風(fēng)險(xiǎn)演化成大問題。

　　（3）堅(jiān)持綜合治理是指在省級(jí)人民政府、行業(yè)主管和監(jiān)管部門之外，發(fā)揮好基層自治組織、新聞媒體、人民群眾的監(jiān)督作用。

　　（4）堅(jiān)持穩(wěn)妥處置是指對(duì)各類風(fēng)險(xiǎn)分別采取不同措施。

　　2、明確了“非法集資”的負(fù)責(zé)部門及聯(lián)席會(huì)議制度（銀保監(jiān)會(huì)牽頭）

　　《防范和處置非法集資條例》賦予了地方政府對(duì)非法集資活動(dòng)的行政查處權(quán)力，解決了地方政府有責(zé)無權(quán)、依據(jù)不足、手段缺乏等突出問題。

　?。?）省級(jí)人民政府對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)防范和處置非法集資工作負(fù)總責(zé)（一般會(huì)交由金融監(jiān)督管理局負(fù)責(zé)）。

　?。?）縣級(jí)以上人民政府應(yīng)當(dāng)明確牽頭部門（即處置非法集資牽頭部門）、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府應(yīng)當(dāng)明確相關(guān)工作人員。

　?。?）國(guó)務(wù)院建立處置非法集資部際聯(lián)席會(huì)議制度，且該聯(lián)席會(huì)議由銀保監(jiān)會(huì)牽頭。事實(shí)上早在2006年5月，國(guó)務(wù)院研究決定建立處置非法集資部際聯(lián)席會(huì)議工作機(jī)制。2007年2月1日，國(guó)務(wù)院便批準(zhǔn)成立了處置非法集資部際聯(lián)席會(huì)議，并下發(fā)《處置非法集資部際聯(lián)席會(huì)議制度》和《處置非法集資部際聯(lián)席會(huì)議工作機(jī)制》，該部際聯(lián)席會(huì)議由發(fā)改委、公安部、監(jiān)察部、財(cái)政部、建設(shè)部、農(nóng)業(yè)部、商務(wù)部、人民銀行、工商總局、林業(yè)局、法制辦、新聞辦、銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)組成，并邀請(qǐng)中宣部、最高院、最高檢等18個(gè)部門和單位參加，并明確銀（保）監(jiān)會(huì)為部際聯(lián)席會(huì)議的牽頭單位。

　　2010年教育部、工信部、全國(guó)工商聯(lián)等部門和單位參加到部際聯(lián)席會(huì)議中來，目前成員單位增加到31個(gè)。

　　3、發(fā)揮基層組織作用，明確諸多相關(guān)機(jī)構(gòu)與組織

　　除地方政府、金融管理部門以及充分動(dòng)員基層組織（如要求居民和村民委員會(huì)報(bào)告所在區(qū)域的非法集資行為以及明確一般單位和個(gè)人有權(quán)舉報(bào)）外，還涉及以下機(jī)構(gòu)與組織：

　?。?）負(fù)責(zé)商事登記管理的市場(chǎng)監(jiān)督管理部門。

　　（2）對(duì)涉嫌非法集資的互聯(lián)網(wǎng)信息和網(wǎng)站、移動(dòng)應(yīng)用程序等互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用進(jìn)行監(jiān)測(cè)的互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容管理部門和電信主管部門。

　　（3）健全內(nèi)部管理（防止被利用）、教育警示與宣傳教育、執(zhí)行大額交易與可疑交易報(bào)告制度的金融機(jī)構(gòu)與非銀行支付機(jī)構(gòu)。

　?。?）行業(yè)協(xié)會(huì)與商會(huì)。

　　（三）列舉“非法集資”的五種類型（最高院則細(xì)化為12類）

　　《防范和處置非法集資條例》列舉了非法集資的五種類型，而2010年12月13日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號(hào)）則將非法集資細(xì)分為12大類，則更具參考價(jià)值。

?　?。ㄋ模┟鞔_了“非法集資”的行政管轄原則與行政調(diào)查機(jī)制

　　非法集資涉及的主體與主管機(jī)構(gòu)較多，需要明確相應(yīng)的行政管轄原則與調(diào)查機(jī)制，《防范和處置非法集資條例》對(duì)此均有明確規(guī)定：

　　1、非法集資人為單位的，以其登記地為原則；非法集資人為個(gè)人的，以其住所地或經(jīng)常居住地為原則。

　　2、調(diào)查機(jī)制主要包括入場(chǎng)調(diào)證、詢問說明、查閱、復(fù)制、封存相關(guān)證據(jù)；暫停辦理涉案單位的設(shè)立、變更或者注銷登記、要求立即停止、移送公安機(jī)關(guān)等。

　　（五）明確清退資金來源：應(yīng)退盡退，集資參與人自行承擔(dān)損失

　　《防范和處置非法集資條例》明確了“非法集資”的資金清退原則，即應(yīng)退盡退以及因參與非法集資受到的損失、由集資參與人自行承擔(dān)。同時(shí)條例還列舉了清退集資資金來源，具體如下：

　　1、非法集資資金余額；

　　2、非法集資資金的收益或者轉(zhuǎn)換的其他資產(chǎn)及其收益；

　　3、非法集資人及其股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和其他相關(guān)人員從非法集資中獲得的經(jīng)濟(jì)利益；

　　4、非法集資人隱匿、轉(zhuǎn)移的非法集資資金或者相關(guān)資產(chǎn)；

　　5、在非法集資中獲得的廣告費(fèi)、代言費(fèi)、代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點(diǎn)費(fèi)、傭金、提成等經(jīng)濟(jì)利益；

　　6、可以作為清退集資資金的其他資產(chǎn)。

　　（六）對(duì)明星代言、廣告商等非法集資協(xié)助人提出更高要求

　　通過清退資金來源可以看出，因參與非法集資所獲得的廣告費(fèi)、代言費(fèi)、代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點(diǎn)費(fèi)、傭金以及提成等經(jīng)濟(jì)利益亦屬于清退資金，這些經(jīng)濟(jì)利益主要針對(duì)非法集資協(xié)助人，包括那些為非法集資代言的明星以及廣告代理商等。

　　同時(shí)除以上規(guī)定外，《防范和處置非法集資條例》對(duì)廣告商提出了更高的合規(guī)要求，如任何單位和個(gè)人不得發(fā)布包含集資內(nèi)容的廣告或者以其他方式向社會(huì)公眾進(jìn)行集資宣傳；對(duì)沒有相關(guān)證明文件且包含集資內(nèi)容的廣告，廣告經(jīng)營(yíng)者不得提供設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)，廣告發(fā)布者不得發(fā)布。

　?。ㄆ撸╆P(guān)注另外兩個(gè)規(guī)定

　　《防范和處置非法集資條例》還有兩個(gè)重要規(guī)定需要關(guān)注：

　　1、地方政府負(fù)責(zé)因“非法集資”所產(chǎn)生的維穩(wěn)工作。

　　2、企業(yè)、個(gè)體工商戶名稱和經(jīng)營(yíng)范圍中不得包含“金融”、“交易所”、“交易中心”、“理財(cái)”、“財(cái)富管理”、“股權(quán)眾籌”等含有與集資有關(guān)的字樣或者內(nèi)容。

　　三、關(guān)于非法集資問題的進(jìn)一步討論

　　非法集資本身定位于非法金融活動(dòng)或民間金融活動(dòng)，具有深刻的歷史內(nèi)涵。

　?。ㄒ唬┓欠Y并非是中國(guó)的特有亂象，日本與韓國(guó)的非法集資亂象亦較為頻繁。例如，1953年日本發(fā)布《關(guān)于取締接受出資、吸收存款及利息等的法律》、《金融商品交易法》等來規(guī)范民間金融活動(dòng)，韓國(guó)于2000年發(fā)布《類似受信行為規(guī)制法》來限制非法集資問題。

　?。ǘ┓欠Y在我國(guó)近年來更為頻繁，其根本原因可能與法律法規(guī)長(zhǎng)期以及監(jiān)管套利的大環(huán)境有密切關(guān)系。特別是在《防范和處置非法集資條例》之前，地方政府始終處于有責(zé)無權(quán)、依據(jù)不足、手段缺乏等尷尬地位。

　　與此同時(shí)，我國(guó)一直存在著游離于傳統(tǒng)金融活動(dòng)之外的類金融與非法金融活動(dòng)，而“金融活動(dòng)全面納入監(jiān)管”的理念也是這兩年剛剛提出，那么類金融與非法金融一定程度上助長(zhǎng)了非法集資的滋長(zhǎng)。

　?。ǘ┪覈?guó)較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)對(duì)非法集資的入刑標(biāo)準(zhǔn)和犯罪成本較低，威懾力不夠。不過即便是剛剛發(fā)布的《防范和處置非法集資條例》，入刑標(biāo)準(zhǔn)仍然不夠高。同時(shí)金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)力度亦存在明顯不足。

　　（三）金融廣告與宣傳推介亂象頻出，之前較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)工商監(jiān)管部門等在金融產(chǎn)品廣告監(jiān)管方面的職責(zé)存在一定缺位，導(dǎo)致非法集資的相關(guān)廣告一定程度上帶有向投資者傳遞國(guó)家可以背書的錯(cuò)誤信號(hào)。